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Exclusão do Simples é constitucional?

redacao 10/12/2009
redacao 10/12/2009

Na semana passada, a Receita Federal informou que o número de empresas que podem ser excluídas do Simples Nacional, por falta de pagamento de impostos à Fazenda Pública Federal, chega a 400 mil, número que corresponde a cerca de 13% do total de enquadradas no regime.

Segundo a RFB, os procedimentos para as exclusões já foram iniciados, com a emissão dos ADE (Atos Declaratórios Executivos). As empresas que não resolverem suas pendências serão automaticamente excluídas do Simples Nacional, a partir de 1º de janeiro de 2009.

Exclusão é constitucional?
Na opinião do consultor do Cenofisco (Centro de Orientação Fiscal), Lázaro Rosa da Silva, a Receita Federal tem respaldo para excluir empresas do regime simplificado. Mas o advogado especialista em direito tributário, Nelson Caiado, da Fleury Advogados, avisa que tal medida é inconstitucional e poderá causar uma avalanche de ações no Poder Judiciário.

Segundo Caiado, embora a Lei Complementar 123, de 2006, diga que "não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa", o inciso III-D do artigo 146 da Constituição, que está acima de todas as outras leis, não fala que o regime simplificado está subordinado à condição financeira das empresas.

"Ao instituir que empresas em débito com a Receita serão excluídas do regime, a Lei Complementar 123 contrariou a Constituição, impondo um limite que ela não prevê", afirma Caiado. "Tanto que quem entrou com mandado de segurança conseguiu liminar para se manter no Simples".

Foi notificado? Saiba o que fazer
Quem for notificado poderá regularizar os débitos inscritos em Dívida Ativa no endereço eletrônico da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (www.pgfn.gov.br). Os débitos que não são previdenciários, com valor de até R$ 100 mil, poderão ser parcelados diretamente na internet, não sendo necessário que o interessado compareça aos CAC (Centros de Atendimento ao Contribuinte) para fazê-lo.

Se a empresa chegar a ser excluída mediante ofício, somente poderá voltar por meio de recurso. O prazo para recorrer é de 30 dias após a publicação no Diário Oficial.

Se a situação financeira da empresa não permitir o pagamento da dívida ou seu parcelamento, restará o recurso processual. Este tipo de recurso cabe quando a Receita Federal deixa de levar em consideração certos aspectos. Por exemplo, se o contribuinte pagou o tributo ou impostos, mas o sistema não considerou o pagamento, ou se o Fisco cobrou um valor que não condiz com a realidade.

"Nesses casos, é necessário pleitear uma reparação. Mas, ao recorrer, o efeito é devolutivo, o que significa que, enquanto o julgamento não terminar, a empresa não poderá voltar para o Simples. A exceção é se o contribuinte pedir que o julgamento tenha efeito suspensivo", explica Lázaro Rosa da Silva.

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