Em 3 de agosto deste ano, foi publicada a Medida Provisória nº 540 (MP), que instituiu o programa federal denominado “Brasil Maior”. Tal programa, conforme consta inclusive na exposição de motivos da MP, tem como objetivo a manutenção da competitividade externa das empresas nacionais, por meio de algumas desonerações tributárias, desoneração da folha de salários para determinados setores da sociedade e aumento na tributação de alguns bens importados, trazendo grandes alterações principalmente no setor da Tecnologia da Informação (TI).

Dentre diversas alterações na legislação tributária, chamamos a atenção àquela que trata da mudança de sistemática de tributação para as empresas de TI, no tocante às contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a remuneração paga aos seus empregados.

Como sabemos, hoje, as empresas desse segmento econômico, não divergindo da grande maioria das empresas no país, são compelidas ao recolhimento de 20% a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários.

Pela nova sistemática trazida pela MP para as empresas de TI, as contribuições hoje incidentes sobre a folha de salários serão substituídas por uma contribuição calculada por meio da aplicação da alíquota de 2,5% sobre a receita bruta da empresa, fato este que enseja alterações significativas.

Conforme divulgado pelo Governo Federal, a mudança na sistemática de tributação acima relatada tem como objetivo a desoneração da folha de salários das empresas de TI, o que, em tese, possibilitará a criação de novos empregos formais no país e o consequente afastamento do que o Governo Federal chama de “planejamento tributário nocivo”.

Tal planejamento tem ocorrido mediante a contratação de empregados por meio da constituição de pessoas jurídicas de “fachada”, os chamados “PJs”, com o único objetivo de reduzir a carga tributária da empresa contratante e beneficiar o empregado quanto a retenção do imposto de renda na fonte, prática esta vedada pela legislação e que tem conduzido a uma crescente precarização das relações de trabalho.

Muito embora a medida venha sendo comemorada pelo setor, algumas observações merecem destaque. Primeiramente, devemos destacar que, de acordo com a MP, apenas as empresas que explorem exclusivamente as atividades de prestação de serviços de TI, em princípio, estão albergadas pela nova sistemática.

Nesse sentido, vale lembrar que, por expressa determinação legal, entende-se por serviços de TI as seguintes atividades: (i) análise e desenvolvimento de sistemas; (ii) programação; (iii) processamento de dados e congêneres; (iv) elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos; (v) licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; (vi) assessoria e consultoria em informática; (vii) suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados; e (viii) planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas (§ 4º do artigo 14 da Lei no 11.774).

Assim, as empresas que explorem as atividades listadas em conjunto com demais atividades não contidas no rol apresentado, como, por exemplo, venda de hardware, mesmo que esta última não seja sua atividade preponderante, deverão respeitar a sistemática que hoje está em vigor e, dessa forma, continuar a recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários.

Tal fato pode justificar eventuais planejamentos fiscais que visem adequar as empresas aos requisitos legais relativos à mudança de sistemática que, em algumas situações, pode acarretar significativa redução da carga tributária.

Outro ponto que merece destaque diz respeito ao prazo de vigência da nova sistemática que está pautada para iniciar em 1º de dezembro deste ano e com prazo de duração até 31 de dezembro de 2012.

Vale lembrar, ainda, que dentro do prazo retratado, as empresas que exerçam as atividades anteriormente relatadas, a modificação da forma de tributação não é facultativa e sim obrigatória.

Diante desses argumentos, muito embora a substituição das contribuições incidentes sobre folha de salários por contribuição sobre a receita bruta deva ser festejada, em alguns casos específicos pode representar um aumento na carga tributária, especialmente para empresas que não tenham aplicação intensiva de mão-de-obra. Nesses casos, entendemos ser possível recorrer ao Judiciário a fim de afastar a nova forma de tributação.

O fundamento jurídico para eventual pleito desta estirpe seria a ofensa aos princípios da finalidade e razoabilidade. Por tais razões, é importante uma profunda análise para verificar a aplicação e validade desta nova sistemática que entrará em vigor e, em hipóteses prejudiciais e de aumento de custo, estudar a viabilidade de socorrer-se do Judiciário para que seja possível evitar um aumento indevido da carga tributária, onerando ainda mais o custo dos empresários e mantendo a competitividade no mercado.

Fernando Vaisman e Luiz Fernando Alouche são, respectivamente, advogado e sócio do escritório Almeida Advogados – www.almeidalaw.com.br