Não há dúvidas de que a terceirização das atividades constitui forte instrumento de redução de custos das empresas, permitindo a especialização de suas atividades e, por consequência, o incremento de sua competitividade. Embora a tendência seja irreversível no cenário econômico, o modelo vigente no Brasil é precarizante e necessita urgentemente ser mudado.
A especialização das atividades das empresas tomadoras de serviços possibilita que a economia gire com menor custo. Contudo, a terceirização viola as conquistas trabalhistas, com salários menores, jornada maior, enfraquecimento sindical, redução dos direitos trabalhistas e um índice gritante de aumento nos acidentes. No setor privado, a alta rotatividade obriga o terceirizado a trabalhar três anos para poder contribuir um ano com a Previdência Social. Alia-se a isso a competitividade espúria e o desempenho de atividades simples, em função das baixas escolaridade e qualificação profissional. No setor público, é utilizada como forma de substituir postos de trabalho com custo, no mínimo, três vezes maior. Diante destes perversos efeitos da terceirização, o desafio é construir um modelo que contemporize os interesses econômicos e trabalhistas.
Hoje, não existe legislação no Brasil que regulamente a matéria de forma específica e contemporânea, gerando enorme descompasso no que diz respeito à realidade das novas relações que vêm sendo desenvolvidas diante do quadro irreversível da terceirização. Então os conflitos resultantes deste binômio de interesses têm que ser dirimidos no Poder Judiciário, orientado por meio da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que dentre os critérios de interpretação da legalidade dos atos de contratação, prescreve a responsabilidade subsidiária da empresa contratante em relação às verbas trabalhistas, proibindo a terceirização da atividade fim da empresa.
Passadas quase duas décadas da edição da Súmula 331 pelo TST, o atual cenário impõe a regulamentação efetiva pelo Congresso Nacional. Embora vários Projetos de Lei que visam a regulamentação da contratação de serviços terceirizados tramitem atualmente no Congresso Nacional, é evidente a polarização dos interesses entre os setores econômicos e trabalhistas, como os sindicatos e as entidades públicas, a exemplo do Ministério Público do Trabalho e Procuradoria do Trabalho. Dentre os principais Projetos de Lei em tramitação, destacam-se o n.º 1621/2007, de autoria do Deputado Federal Vicentinho (PT-SP), com apoio das Centrais de Trabalhadores e de órgãos de fiscalização públicos, o n.º 87/2010, do Senador Eduardo Azeredo (PSDB-MG) e o n.º 4330/04, do Deputado Sandro Mabel (PMDB-GO). As propostas seguem as seguintes possibilidades: terceirização das atividades-fim das empresas, responsabilidade da empresa tomadora e multas administrativas em caso de descumprimento de direitos trabalhistas.
Um dos principais pontos de controvérsia é concernente à terceirização das atividades-fim das empresas. Nos termos da Súmula 331 do TST, ela não é admitida, de maneira que a regulamentação, por meio de lei específica, representará impactante inovação na ordem jurídica. Os defensores desta inclusão fundamentam-se nos princípios da livre iniciativa, da autonomia da vontade e da licitude das atividades empresariais, todos assegurados pela Constituição da República e pelo Código Civil. Neste sentido, caminham os PL 87/2010 e 4330/04.
Já as entidades trabalhistas contrapõem-se a ela com o argumento de que autorizará aprofundamento na desigualdade entre os direitos dos terceirizados e dos contratados diretamente. Isso porque poderão exercer as mesmas atividades dentro de uma empresa, acentuando discrepâncias que já se verificam atualmente, como quanto a diferenças salariais e de jornada de trabalho.
Ainda quanto a este aspecto, o art. 3º do PL 1621/07 é objeto de preocupação pelas entidades patronais, pois estabelece um conceito restrito do que seja atividade-fim da empresa. A crítica é no sentido de que o artigo define atividade-fim como toda atividade que, direta e indiretamente, tenha relação com a finalidade central para qual a empresa foi constituída. Isso permite interpretação subjetiva da definição de qualquer atividade como correlacionada ao objetivo da empresa. A exemplo, cita-se o caso de uma indústria terceirizar a logística e a expedição, podendo tal terceirização ser considerada lícita ou ilícita a depender do que o intérprete considerar como atividade central. Dos conflitos surgidos, resultariam novas necessidades de intervenção e definição pelo Poder Judiciário.
Outro ponto que diferencia os projetos em tramitação diz respeito à responsabilidade das empresas contratantes, se solidária ou subsidiária à da contratada. Pelo mecanismo da responsabilidade solidária, um trabalhador terceirizado que não tenha recebido seus direitos pode escolher quem quer processar: a terceirizada ou a empresa contratante. Neste sentido é a proposta do PL 1621/07. No entanto, os industriais avaliam que o texto aumentará tremendamente o risco de as empresas que contratam serviços terceirizados serem processadas pelo descumprimento de obrigações trabalhistas que deveriam ter sido pagas pelas terceirizadoras. A principal crítica a este modelo é que a responsabilidade solidária, pura e simples, livra a contratada da repartição de riscos e resultados de sua própria inépcia, quando houver.
É uma situação diferente da que existe hoje, já que a Súmula 331 (TST) prevê a chamada responsabilidade subsidiária. Por ela, a terceirizada é a primeira a responder pelos encargos trabalhistas não recolhidos, sendo a dívida redirecionada à empresa tomadora somente em caso de inadimplência da contratada.
A responsabilidade solidária é também prevista pelo PL 87/2010. Isso somente na hipótese de ser decretada a falência da contratada ou se o contrato for feito sem a observância de alguns cuidados previstos no Projeto de Lei, como, por exemplo, a ausência de documentação capaz de verificar a idoneidade do prestador de serviços. Ao prever a possibilidade de a empresa terceirizar sua atividade fim e estatuir o regramento sobre a responsabilidade solidária, esse projeto visaria proteger e regulamentar os contratos de terceirização realizados com o intuito de “terceirizar o serviço” e punir os contratos que mascaram a “terceirização do empregado”. Mas, no tocante à responsabilidade, a subsidiariedade é a regra geral.
As multas administrativas pelo descumprimento de obrigações trabalhistas também são objeto de divergência. No PL 1621/07, são de 10% sobre o valor do contrato de terceirização em favor do trabalhador prejudicado, se ele mover Reclamação Trabalhista, e de 15%, em caso de reincidência. Já o PL 87/2010 prevê multa administrativa de R$ 200 por empregado prejudicado, salvo se já houver previsão legal de multa específica para a infração verificada. Evidentes, portanto, os anseios refletidos nas diferentes propostas, patronal e trabalhista.
Entre os embates antagonizados nas diferentes propostas, destaca-se, também, a previsão, pelo PL1621/2007, de mecanismos burocráticos para o reconhecimento de um contrato de terceirização. Como, por exemplo, a prévia comunicação (com antecedência mínima de seis meses) ao Sindicato da Categoria Profissional sobre qualquer projeto de terceirização da empresa e a instituição de uma comissão dos trabalhadores com representantes sindicalizados.
Por fim, é de se mencionar o PL Lei 6762/2010, de autoria do Senador Marcelo Crivella (PRB-RJ), que proíbe a contratação de terceirizados pela Administração Pública. Demonstra, assim, as diferentes ideologias de Deputados Federais, Senadores e Centrais Sindicais, refletidas nos constantes pedidos de vistas aos Projetos de Lei e nos diversos pareceres que retardam, ainda mais, a regulamentação da atividade de terceirização no Brasil.
O grave descompasso existente entre a realidade da terceirização e sua atual regulamentação demandará enfrentamento de diferentes interesses econômicos. Consenso, por ora, existe apenas na urgência de adequar a legislação para que os abusos decorrentes desta lacuna legal sejam minimizados, possibilitando-se que este poderoso instrumento de incremento da atividade econômica também o seja no campo social.
Mirian Teresa Pascon é coordenadora do departamento jurídico da De Biasi Consultoria Tributária (www.debiasi.com.br).
